国企改革是一个系统工程，受历史因素、传统体制以及利益集团的影响，国企改革的复杂性难以想象，因此，建立国企改革的“容错”机制很有必要。然而，“容错”到什么程度才不会踩“红线”?这是个值得探讨的问题。

 

　　从理论上说，容错是允许犯错误，但不能达到违法的程度，违法就是踩了“红线”。但问题在于，一方面，有些法律和规章并不符合市场原则，如按市场原则行事，则很容易踩到红线。如果企业因此而遭受处罚，势必会影响企业的市场行为;另一方面，有些法律是不清晰的，伸缩空间比较大，企业可能已经踩了红线，却难以按法律来处罚。本文通过国企改革领域的两个重点问题来说明。

 

　　关于国有资产流失

　　“首先不是‘容错’的问题，而是确定的‘红线’是否符合市场原则

 

　　相关法规：《企业国有资产法》第54条规定：国有资产转让应当在依法设立的产权交易场所公开进行。转让方应当如实披露有关信息，征集受让方;征集产生的受让方为两个以上的，转让应当采用公开竞价的交易方式。第55条规定：国有资产转让应当以依法评估的、经履行出资人职责的机构认可或者由履行出资人职责的机构报经本级人民政府核准的价格为依据，合理确定最低转让价格。

 

　　《国有股东转让所持上市公司股份管理暂行办法》第24条规定：国有股东协议转让上市公司股份的价格应当以上市公司股份转让信息公告日前30个交易日的每日加权平均价格算术平均值为基础确定;确需折价的，其最低价格不得低于该算术平均值的90%。

 

　　《企业国有产权交易操作规则》第21条规定：企业国有产权转让首次信息公告时的挂牌价不得低于经备案或者核准的转让标的资产评估结果。如在规定的公告期限内未征集到意向受让方，转让方可以在不低于评估结果90%的范围内设定新的挂牌价再次进行公告。如新的挂牌价低于评估结果的90%，转让方应当重新获得产权转让批准机构批准后，再发布产权转让公告。

 

　　分析：国有资产流失一般包括交易中的流失和经营中的流失，目前法规关于国有资产流失的规定主要是针对交易中的流失，而对于经营者的流失却缺少明确的规定，这可能源于后者难以界定所致。

 

　　在上面几个关于国有资产交易的法规中，《企业国有资产法》是全国人大通过的法律，其法律效力要大于《国有股东转让所持上市公司股份管理暂行办法》和《企业国有产权交易操作规则》这两个部门规章。《企业国有资产法》并没有为交易的国有资产确定一个价格，只是要求需报送相关机构批准。应该说，这与市场交易规则是基本吻合的。

 

　　但是，《国有股东转让所持上市公司股份管理暂行办法》和《企业国有产权交易操作规则》，对国有资产交易价格的规定则与市场交易规则有所偏离。尽管部门规章的法律效力比不上全国人大通过的法律，但在实践中，它们几乎与全国人大通过的法律具有同样的效力。也正因如此，关于国有资产交易的部门规章是否符合市场经济规则，便直接影响着国企市场化改革的效果。

 

　　从市场通行的规则看，市场上商品(包括产权)交易的价格是由交易双方对等谈判或讨价还价决定的，而非一方把自己确定的价格强加于另一方。如果买方认为卖方给出的价格高于所交易商品或产权的真实价值，或者，如果卖方认为买方给出的价格低于所交易商品或产权的真实价值，则该价格就不会被其中一方接受，从而交易就无法达成。

 

　　按照《国有股东转让所持上市公司股份管理暂行办法》的规定，国有资产交易价格不能低于公告日前30个交易日的每日加权平均价格算术平均值的90%。这个90%有何依据?依据只有一个，那就是二级市场价格能够反映公司的真实绩效。然而，由于中国资本市场不成熟，法律也不完善(如保护投资者尤其是保护中小投资者的法律存在许多空白)，使得价格操纵成为比较普遍的现象，即使是垃圾股，其价格也可能炒的很高，这也是为什么存在专门炒垃圾股的重要原因。在这种情况下，90%存在的依据，即二级市场价格能够反映公司真实绩效，就只能是一种假设，而不是现实。以一种并不反映现实的假设作为定价的标准，毫无疑问偏离了市场交易规则。

 

　　然而，既然规章已经非常明确地把它作为标准，则它就成为“红线”，越过该“红线”，就是国有资产流失。由于被戴上国有资产流失的“帽子”太过沉重，企业领导人改革的动力也就大大减弱。如国企进行混合所有制改革，其本质是吸引民资进入，这一改革必然涉及国有资本交易，如果民资认为90%的“底线”过高，则交易就不能达成，混改也就不能实现，最终造成改革停滞，而改革停滞造成的国有资产流失(即经营中的国有资产流失)可能更大。在这里，不是“容错”的问题，而是确定的“红线”是否符合市场原则的问题。

 

　　《企业国有产权交易操作规则》主要是针对非上市公司而言的，其所规定的国有产权转让的首次挂牌价不得低于资产评估价格;如无意向受让方，则二次挂牌价不低于评估结果的90%。该规则没有实际交易价格的具体规定，这意味着最终的实际交易价格可以高于也可以低于挂牌价，即最终交易价格是交易双方谈判的结果，这是符合市场原则的。但对于挂牌价的规定，实际上存在一个前提，即评估价格要符合企业的真正价值。如果低估，则意味着国有资产交易中存在流失;如果高估，则交易可能无法达成。在目前的法律制度下，国有资产被低估是经常发生的，这一点与上市公司不同。由于法律不完善，到底是高估还是低估，是很难判断的，也就是说，评估中的“红线”存在比较大的主观性。在这种情况下，即使越过了“红线”也可能难以发现，甚至被作为“试错”行为，从而难以对违规者进行处罚。

 

　　股东、董事会和经理层关系

　　“国企改革‘容错’不是越权，而是明晰权力和责任

 

　　相关法规：就有限责任公司来说，《公司法》第46条规定：董事会对股东会负责;董事会决定聘任或者解聘公司经理及其报酬事项，并根据经理的提名决定聘任或者解聘公司副经理、财务负责人及其报酬事项。第49条规定：经理对董事会负责。第67条规定：国有独资公司设董事会;董事会成员由国有资产监督管理机构委派。第68条规定：国有独资公司设经理，由董事会聘任或者解聘;经国有资产监督管理机构同意，董事会成员可以兼任经理。

 

　　就股份有限公司来说，其董事会和经理层的关系与有限责任公司相同。但在股东与董事会的关系上，股份有限公司有累积投票等方面的规定。如《公司法》第105条规定：股东大会选举董事、监事，可以依照公司章程的规定或者股东大会的决议，实行累积投票制。

 

　　分析：董事会对股东会负责，这是《公司法》的明确规定，这实际上已经明确说明，董事会是代表全体股东的，而不是只代表部分股东(如大股东)。但在现实中，董事会却是更多的代表大股东。

 

　　一方面，按照《公司法》，公司是否实行累积投票制，是由公司章程或股东大会决议来决定的，这意味着，累积投票不是强制性制度，而且，在大股东可以左右股东大会的情况下，股东大会也难以通过累积投票的决议;另一方面，关于中小股东权益保护方面的法律(尤其是程序法，如内幕交易处罚、集体诉讼与索赔等)存在严重缺失。这使得中小股东的权益经常受到大股东、董事会和经理层的侵害。按照《公司法》等实体法的规定，侵害中小股东权益已经踩到“红线”，但因为程序法规定缺位，常常难以追究责任，尤其是难以追究民事责任。也就是说，即使踩到了“红线”，也可能得不到处罚。国企发展混合所有制，需要引入民营资本，即广大的中小投资者。如果任由“容错”而迟迟不健全相关法律法规，尤其是程序方面的法律法规，则国企混合所有制改革将难以成功。简言之，在中小投资者权益保护方面，不能以“容错”为借口，而无顾忌地侵害中小投资者权益。

 

　　在董事会和经理层的关系上，董事会负责公司战略决策，并对经理层实施有效监督，同时，对自己的战略决策错误、失误和监督失效承担独立责任。经理层向董事会负责，负责董事会战略决策的执行(即日常决策)，同样，也对自己的行为承担独立责任。

 

　　在董事会的战略决策方面，最重要的一项是选聘高能力的、讲诚信的总经理。如果董事会不能独立聘任总经理，则将无人承担选错总经理的责任，因为《公司法》没有规定除董事会以外的任何主体(如股东、政府)对选错总经理承担责任。即使有人承担责任，由于远离决策和监督现场，也是“亡羊补牢，为时已晚”，责任方将难以承担已经造成的损失。

 

　　在现实的国有控股的有限责任公司和股份有限公司中，大股东抑或政府超越董事会任命总经理不是小概率事件，尽管经常是以推荐人选的形式示人的，但该人选获得董事会通过的概率却是100%，这与直接任命并无差别。按照《公司法》，这已经越过“红线”，而董事会连“试错”的机会也没有，没有“试错”，就谈不上“容错”。这种任命制度，尽管已经越过“红线”，但鲜有人承担选错人的责任。即使有人承担责任，也可能是以已经造成国有资产巨额流失作为代价的。

 

　　按照《公司法》，总经理是由董事会独立选聘的。但是，《公司法》对总经理的独立权力和独立责任的规定却比较模糊。现实中，我们不难发现一个比较普遍的现象，即董事长被视为公司的“一把手”，这种做法导致的一个结果就是董事长变成了经理人，他可以全面干预总经理在日常事务上的独立决策，而在决策出现错误或失误时，董事长却又可以推脱责任，认为这是总经理的权力范围。这无疑会严重影响总经理独立行使权力并独立承担责任，最终造成责任不清，对于国企来说，则会产生国资流失的巨大风险。在这里，国企改革“容错”不是越权，而是明晰权力和责任。

 

　　“容错”该如何避免踩红线?

　　“必须通过法规的新立、修改和补充，使‘红线’确定的既符合市场原则，又很清晰，这样才能极大地调动企业改革的动力

 

　　国企改革要有“试错”机制，而“试错”就必须“容错”，但“容错”不是容许超越“红线”。问题在于，在“红线”不清，或者“红线”确定的不科学(偏离市场原则)的情况下，即使有“容错”机制，也难以发挥有效作用。或者“红线”偏紧，使得“容错”的空间很小，造成企业改革动力不足;或者“红线”模糊，越过“红线”得不到足够力度的处罚，反而使“试错”变成谋求不当利益的借口。因此，必须通过法规的新立、修改和补充，使“红线”确定的既符合市场原则，又很清晰，这样才能极大地调动企业改革的动力。

 

　　就国有资产流失问题来说，需要修改《企业国有资产法》。必须明确，在国有资产交易问题上，目前关键不在于由政府确定国有资产交易的具体价格，而是需要建立一个完善的、可操作的国有资产交易程序规则，国有资本交易程序不到位、不科学，必然导致交易中判定是否存在国有资产流失的主观性，而这种主观性又必然造成国企负责人对改革的恐惧心理，因为这不是“容错”的问题，而是可能踩到“红线”的问题，这势必会影响国企改革和发展。

 

　　对此，必须对《企业国有资产法》进行适当修正或补充。交易程序的规定必须客观，符合市场原则。国有资本交易是市场行为，价格高低在交易透明的前提下由市场主体的谈判来决定，因此，不能出现按价格高低来判定国有资产流失的条款。交易程序主要包括寻找受让方的方式、受让方的资格要求、竞价方式的选择、信息披露等内容。在有法定国有资本交易程序的前提下，通过公开、透明的交易，此交易结果就是受到法律保护的。在这种情况下，即使交易的结果，国有资本是负值交易，都不能认定是国有资产流失，由此便可极大程度上消除国企负责人对改革(尤其是混合所有制改革)的恐惧心理，提振国企改革和发展。

 

　　就股东、董事会和经理层的关系来说，需要修改《公司法》、《证券法》，甚至需要制定新的法律规则。

 

　　《公司法》的修改主要是确保股东(大会)、董事会和经理层的权责明晰，保证权力和责任的对称，并实施到位，这是公司长期稳定发展并消除公司腐败的基本前提。《公司法》的修改应特别强化三个方面：一是保障中小股东在股东大会中的权利，应强制实行累积投票，有效实施其他保护中小投资者权益的制度安排，如提案权等。二是明确董事会是股东和公司的受托人，董事长是董事会的召集人，而非公司“一把手”;要建立董事会责任制度，明确每个董事失职的法律责任。三是要确立总经理在经营层的权威，法无授权任何人(包括董事长)不得干预总经理的日常经营决策，同时总经理也必须对公司日常经营决策承担独立法律责任。

 

 

　　《证券法》的修改应着重责任方面的落实，起码包括两个方面：一是加入集体诉讼和索赔条款;二是加入内幕交易处罚条款。通过加大责任追究力度，以提高超越“红线”即违规的成本。对于内幕交易，甚至可以借鉴美国的做法，出台专门的《内幕交易及证券欺诈处罚法》。一方面，在民事和刑事处罚上的规定均要足以威慑违规者;另一方面，要赋予证券市场监管机构足够大的行政处罚权。另外，还要鼓励举报，《内幕交易处罚法》可以设专门的鼓励举报条款。

文章摘自《国资报告》

图片来源：找项目网

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