《办法》是继《企业国有资产监督管理暂行条例》(2003年5月27日国务院第378号令)和《企业国有产权转让管理暂行办法》(2003年12月31日国务院国资委、财政部第3号令)发布十余年之后，进一步增加并明确了国有资产定义、交易范围、交易程序、法律责任等国有资产交易和监管之内容。企业增资32号令

 

　　但就《办法》具体条文之适用来讲，笔者认为存在诸多法律问题值得商榷并有待及时补充完善：

 

　　1.涉及约定控制权的企业产权转让如何规范?

 

　　《办法》第4条明确了国有控股企业、国有实际控制企业的范围，包括“合计拥有产(股)权比例超过50%，且其中之一为最大股东的企业;拥有股权比例超过50%的各级子企业;直接或间接持股比例未超过50%，但为第一大股东，并且通过股东协议、公司章程、董事会决议或者其他协议安排能够对其实际支配的企业。”　国有企业增资扩股流程

 

　　该项规定在实践操作中存在许多问题值得商榷：1)“实际支配权”公司法律没有明确定义，《办法》也没有明确界定，实践中基于认识不一致必将导致争议纠纷等交易风险;2)通过约定获得所谓企业实际支配权，属于企业经营管理层面，而非产权层面的实际控制权。涉及公司治理的约定是企业股东各方根据市场及经营发展需要而不断变化调整的，应该给予市场操作的灵活性。即便是需要纳入国资管理规范，那么涉及该等约定的变化该如何规范也是迫切需要研究解决的问题，否则形同虚设;3)《办法》规定国有股权比例未超过50%通过约定具有“实际支配权”的企业作为国企管理，那么按照该项规定的逻辑，国有股权比例超过50%(包括优先股等)但通过约定没有“实际支配权”的企业是否不应该作为国企管理，否则如何体现公平?4)此外，还有涉及融资租赁等业务的国有产权交易行为也应当加以区别规范，以充分发挥市场配置资源作用。国有控股企业外延解释扩大，无疑也会给非国有投资主体权益造成一定影响，如何实现对国有资产维护有度并避免该等影响同样是需要我们研究的问题。　　国有企业增资扩股程序

 

　　2.协议增资、减资的法律规避问题?

 

　　《办法》第45、46条规定可以采取非公开协议方式进行增资，特别是第46条规定，债权转为股权、企业原股东增资情形经国家出资企业审议决策，可以采取非公开协议方式进行增资。这无疑将成为规避国有产权公开交易的途径，即通过先借款给国有企业再转股或原股东非同比例增资等方式实现非公开化操作，不乏存在“表面公平交易”，实质是规避政策的内幕交易行为之情形。

 

　　此外，《办法》对通过减资实现国有产权在减少或退出没作规定，这也是可规避国有产权公开交易途径之一。

 

　　3.如何解决因交易周期长、市场变化大的交易风险问题?

 

　　《办法》第13条规定，产权转让正式披露时间不得少于20个工作日。因产权转让导致转让标的企业的实际控制权发生转移的，转让方应当在转让行为获批后10个工作日内预披露时间不得少于20个工作日。第23条规定，受让方确定后，转让方与受让方应当签订产权交易合同，交易双方不得以交易期间企业经营性损益等理由对已达成的交易条件和交易价格进行调整。第39条规定，企业增资通过产权交易机构网站对外披露信息公开征集投资方，时间不得少于40个工作日。

 

　　按照《办法》就信息披露时间至少40个工作日，比拍卖公告时间还长，以此推算，一个国有产权转让项目正常办理手续时间至少3个月(涉及审批、信息披露、交易合同签署、产权交割、工商变更等)，事实上信息披露时间长短与购买人就多少并不完全成正比。如此长的交易周期，既不能充分体现交易价格的公允稳定，又不利于出让方国有资产的运营效率，同时，无疑也会对产权受让方造成额外的交易风险。

 

　　我国国有产权场内交易已经实施了十余年，并已形成了完善的、高效的产权交易服务体系，因此产权交易信息的公告时间完全可以大大缩短，笔者认为规定不少于10个工作日为宜，既保证产权交易公开透明，同时企业也可根据实际情况在此基础上作相应调整。

图片来源：找项目网

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