国有产权转让是国有企业实施混合所有制的重要途径，国有企业通过引进个人、民营企业等社会资本，改变国家单一出资人的现状，转换企业经营机制，实现资源的市场化配置，建立现代产权制度。然而，由于历史原因，国企改制牵涉各种法律关系，存在各种法律问题。尤其是在引入民间资本时如何保证国有产权转让的效力?如何规范产权交易行为以避免国有资产的损失?如何保障各方出资人包括职工作为股东的权利等问题在实践中普遍存在。本文主要针对以上问题做简单的法律梳理，以期为改制企业提供法律指引，防范改制过程中可能出现的法律风险。

2015年8月24日，中共中央国务院印发《关于深化国有企业改革的指导意见》，再次将发展混合所有制经济作为深化国有企业改革、完善现代企业制度、盘活社会经济、提高社会生产力的重要举措。意见指出，积极促进国有资本、集体资本、非公有资本等交叉持股、相互融合，是实施混合所有制经济的重要实现形式。鼓励非国有资本投资主体通过出资入股、收购股权、认购可转债、股权置换等多种方式，参与国有企业改制重组或日常经营。鼓励国有企业通过投资入股、联合投资、重组等多种方式，与非国有企业进行股权融合、战略合作、资源整合，鼓励建立健全股权流转和退出机制，实现混合所有制企业员工持股。

一、混合所有制概述

“所有制”是传统政治经济学上的一个概念，按生产资料归属主体主要区分为公有制和私有制两种。其中，公有制包括全民所有制和集体所有制，私有制包括非国有的企业、个人和外资所有的形式。而混合所有制作为公有制和私有制并存的第三种形式，是由不同性质的所有者按照一定的原则，实现资本联合、融合或混合经营的所有制形式，既有国有、集体等国有资本投入，又有个体、私营、外资等社会资本入注，企业出资结构多元化。国有企业实施混合所有制并非一时兴起，早在党的十五大报告就已经提出，十八届三中全会更是明确要发展混合所有制经济，国企混合所有制改革被提到了重要的战略高度[1]。

二、国有企业实施混合所有制过程中存在的法律问题

(一)国有资产交易行为无效

国有资产交易的法律效力是企业改制成败的关键因素。资产交易包括企业产权转让、企业增资和企业资产转让三种行为[2]。任何一种资产交易行为被法院认定为无效，国企的整个所有制改革也就前功尽弃、功亏一篑了。

1、未经有权审批机构批准

(1)出资人为各级国资委的国有企业的产权转让或增资行为，由各级国资委负责审批，但若因产权转让或增资后国家不再控股的，应当由各级国资委报同级政府审批。

(2)出资人为各级国资委的国有企业应当制定下级子企业的审批管理规定。即下级子企业的产权转让、增资行为并非必须经过国资委的审批，按其上级单位制定的审批管理规定执行即可。但若是关系到国家安全、国民经济命脉的下级企业，其产权转让、增资行为是需要由股东报股东所在同级国资委审批的。

(3)转让方、增资方为多家国企共同出资设立的，持股比例最大的一家国企享有审批权，持股比例相同的，由各股东协商确定审批权即可。

2、未公开进场交易

(1)企业国有资产交易应当在依法设立的产权交易机构中公开进行。采取非公开协议转让方式的只能是经国资委批准，对受让方有特殊要求的，国有及国有控股企业之间重组整合的。同一国家出资企业及其各级子企业之间实施内部重组整合的，由该国家出资企业审批决议后也可以采取非公开进场交易。除此之外，未公开进场交易的产权转让行为无效。

(2)企业增资行为同样应当公开进场交易，取得交易机构的交易凭证并通过交易机构网站对外公告结果，当且仅当国家出资企业直接或指定其控股、实际控制的其他子企业参与增资、企业债权转为股权或企业原股东的增资行为，在经过同级国资监管机构批准后方可采取非公开协议方式进行增资。

(3)企业一定金额以上资产如企业生产设备、房产、在建工程以及土地使用权、债权、知识产权等资产对外转让，首先应当按照企业内部管理制度履行相应决策程序，再在产权交易机构公开进行。对于不进场交易的资产转让仅限于国有及国有控股、国有实际控制企业之间的资产转让，国有与非国有企业之间的转让必须进场交易。

3、未对外披露资产交易信息造成国有资产流失

为保障资产受让方公平竞争的权利，更为防止国有资产的流失，国有资产交易采取信息预披露和正式披露相结合的方式，国有企业应当通过产权交易机构网站按时分阶段对外披露资产交易信息，公开征集受让方。其中，产权转让首次正式信息披露的转让底价不得低于经核准或备案的评估结果且披露信息时间不得少于20个工作日;增资的正式披露信息时间不得少于40个工作日。

4、股权转让损害其他股东的优先购买权

国企混合所有制改制过程中无论是对外出让股权或是购进股权，凡涉及公司股权向非股东方的第三方转让，须征求其他股东的意见，在同等条件下应当将股权优先转让给本公司股东。国企股权投资或转让要以其他股东放弃其优先购买权为前提。私自向第三方转让、损害股东利益的股权转让行为无效。同时，除了协议转让和无偿划转，国有资产对外转让必须经过评估[3]。即使是同一企业间股权转让，未按照相关法律法规要求履行评估程序的，转让行为也可能面临无效。

5、债权债务转让程序违法

国企混合所有制改制过程中涉及债权债务转让问题的，转让方应当落实转让标的企业的债权债务，以防其非法转移债权或逃避债务清偿责任。债权的转让应当通知债务人，转让给第三人的应当征得原债权人的同意，未通知债务人或经债权人同意将不发生转让的法律效力。以企业国有产权作为担保的，转让该国有产权时，应当取得担保权人的同意，且标的企业不得作为保证人。实践中，产权转让后，受让人往往因为转让方没有及时到工商局申请变更登记，而不得不对工商变更登记前出让方的所有债务承担连带清偿责任[4]。

(二)职工安置程序违法

1、职工安置方案未经审议

产权转让涉及职工安置事项的，原企业应当与投资者就职工安置费用、劳动关系接续等问题明确相关责任，并制订职工安置方案。该方案必须经职工代表大会或职工大会审议通过后，企业方可实施改制。方案主要应当解决企业职工的分流安置、劳动合同的变更、解除或重新签订、经济补偿金支付办法、职工社会保险关系等问题。职工安置方案通过后应当及时向广大职工群众公布并经当地劳动管理部门审核、备案。

2、安置方案未予以落实

企业改制时，对经确认的拖欠职工的工资、集资款、医疗费和挪用的职工住房公积金以及企业欠缴的社会保险费，原则上要一次性付清。及时落实改制方案，将转让国有产权的价款优先用于支付解除劳动合同职工的经济补偿金、移交社会保障机构管理职工的社会保险费，以及偿还拖欠职工的债务、和企业欠缴的社会保险费等是企业的法定义务。企业未依法履行安置义务，导致国有资产的流失，损害职工利益的，企业产权转让行为也是不成立的。

(三)职工持股权利得不到保障

国企混合所有制改革对职工的首要冲击就是“铁饭碗”不复存在，而允许混合所有制企业员工持股是减少改革阻力，保证企业平稳过渡和长期发展的重要措施，是混合制改革的突破口[5]。但实务中员工股东资格不被认可的案例也比比皆是。

1、职工入股的资金来源不合法

在我国，国有企业员工入股的资金主要来源于薪酬。根据已发布员工持股计划的上市公司的公示信息，员工采用自筹资金购买股份的，包括完全自筹和部分自筹的，占据绝大部分[6]。而在我国现行法律法规下，员工自筹的资金来源渠道相对较窄。实践中因此出现一些改制的国企用企业自有资金为职工垫付股金或提供借款的违法现象。我国法律明确规定，改制国有企业是不能为职工投资持股提供借款或垫付款项的，凡是以国有产权或资产作标的物为职工融资提供保证、抵押、质押、贴现，或要求与本企业有业务往来的其他企业为职工投资提供借款或帮助融资的行为都是违法的，该职工的股权出资也是无效的。

2、职工持股方式不足以保障职工利益

一方面，职工持股若实行平均主义、人人持股将导致改制后的企业股权分散，决策低效，另一方面，我国《公司法》对股东人数有明确限制，有限责任公司的股东人数不得超过50人，股份有限公司的发起人应当在200人以下。故实践中产生了员工持股会持股、工会持股、委托持股、壳公司持股、信托等持股方式，试图通过间接持股的方式实现股权利益。但这些持股方式本身是蕴含着巨大的法律风险的，有的因为违反法律禁止性规定而无效。

(1)职工持股会或工会并不具备法定的持股资格

员工持股会、工会即使获得民政部门的登记，获得社会团体法人资格，也因社会团体法人不得从事营利性经营活动的规定，而无法通过工商登记成为法律认可的股东。因此，职工持股会或工会并不具备法定的持股资格，通过职工持股会或工会持股难以保障职工的权利。

(2)隐名股东委托持股法律风险高

委托持股是在众多持股职工中选择或推选若干人作为“股东代表”，将几百名持股职工化为50名以下或200名以下的股东代表员工持股[7]。股东代表作为工商登记的显名股东，对外享有处置权、表决权，委托职工为隐名股东，仅依《持股协议》享有收益权，其处置权、表决权若不通过协议对显名股东进行限制则基本丧失，呈现同股不同权现象。此外，隐名股东若要行使股东权利，除获得其他股东过半数同意外还必须得到显名股东的配合，履行工商变更登记等。委托持股的隐名股东维权前置程序复杂，受制于显名股东，法律风险居高。

(3)壳公司股权利益分配无保障

壳公司是指以新设公司的方式出资，壳公司股东不仅需要支付维持壳公司管理和经营的成本，其投资收益会因双重征税而减少，在利润分配受《公司法》限制的前景下，职工实际收益并不客观。

(4)信托持股只是名为信托

信托持股是将股权的所有权和受益权分离，在实际运作中，普通职工因不能实际参与公司的治理和管理决策，且对信托公司缺乏应有的信任，使信托演变为消极信托，“受益权”和“股权”的差别仅仅体现在名称上，持股职工难以真正享受到信托持股收益。需要注意的是，管理层通过信托方式持股是无效且违法的。

三、国有企业实施混合所有制改革的法律风险防范

企业改制所适用的政策也不仅仅是国家各级国资委为改制下发的改制政策，还应该全盘考虑改制问题所涉及的全部法律法规，例如最高人民法院出台的《关于审理与企业改制相关的民事纠纷若干问题的规定》司法解释，不仅适用于已改制企业的民事纠纷，对正在改制或者尚未改制准备改制的企业有一定的警示和提示作用。因此为减少国企改制中的法律风险，在设计和评估企业的具体改制方案和进行相关改制操作时，应重点考虑和审查以下几方面内容：

1、要分析、确定国企改制所适用的法律、法规、政策等，避免因适用政策依据错误导致国企改制风险的产生。

2、改制实施方案、职工安置方案是否经过职工(代表)大会的审议、通过，必要时可进行法律见证或者公证手续;

3、是否对被改制企业经过严格的清产核资和资产审计评估程序，有关结果是否经过所属国有资产监督管理部门的确认、核准或者备案，并在被改制企业显著位置进行公示。

4、被改制企业所占用范围内的国有划拨土地、所持有的商标、工业产权等是否纳入改制范围，经过中介机构的审计和评估，并办理相关变更手续。

5、负有金融债务的企业，在处置国有资产之前是否进行了金融债权的保全;在改制过程中是否公告或者书面通知了债权人，是否和债权人就债务清偿达成了协议或采取了其他清理措施，是否存在遗漏债务或者隐瞒债务的情形以及隐性债务;

6、是否存在重大的债权债务诉讼、仲裁及行政处罚;

7、改制实施方案、职工安置方案、产权处置方案是否经过政府相关部门的核准、备案;

8、职工安置方案和各项安置费用是否经过公示，是否听取了职工的有关意见或者异议;职工的各项安置费用是如何支付的，是否有保障措施;安置费用是否被强制转为投资;是否被挪作它用。

9、改制方案或相关协议是否体现了当事人的真实意思表示，是否违反国家强制性规范或政策，是否存在无效或可撤销因素;

10、若将企业进行出售的，有关协议是否经过有关人民政府批准，国有资产的受让人的资产规模和信用状况是否合乎国家要求;

11、是否进行了相关的企业国有资产产权置换、变更、注销登记;

12、企业改制后，改制企业的工商、税务等是否进行了注册、变更登记，是否与录用重新签订了劳动合同，劳动关系、社会保险是否进行了接续等[8]。

国有企业改制并非一蹴而就，相反，国企改制需要兼顾出资人、债权人、企业和职工等多方面的利益，涉及人员众多、标的巨大、程序复杂、周期漫长。在我国市场经济发展并不完全、充分，法律法规及政策性文件尚未完全统一的前景下，国企改制存在诸多法律问题。我们不仅要正视上述问题，在遵循现有法律法规、政策的基础上，使国企改制切实做到“有法可依，有法必依，违法必究，执法必严”，还要重视市场新生事物，敢于开辟新的路径，制定完善的、符合社会主义市场经济发展的法律风险防范机制，更要规范改制程序，捍卫改制成果。

来源:网络

图片来源：找项目网

混改