而今，“国有企业混合所有制改革”已非一个新名词。2013年11月，《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》提出“积极发展混合所有制经济。国有资本、集体资本、非公有资本等交叉持股、相互融合的混合所有制经济，是基本经济制度的重要实现形式”这一指导思想后，国企混改即作为了各地政府的一项重点工作予以推进，2017年至2019年期间地方国企混改更是全面提速。现结合近些年开展混改业务的实践经验，通过分析此类业务中的一些重点和难点问题，探讨企业混改的思路与方法，供大家参考。

国有企业混合所有制改革之概述

“国有企业混合所有制改革”这个名词看似高深，简言之，就是鼓励各类资本融入国有企业，参与到国企的经营发展中，让各种所有制资本取长补短、相互促进。国企混改可以有多种形式，根据《国务院关于国有企业发展混合所有制经济的意见》显示，国企混改形式可包括非公有资本、集体资本及外资参与国有企业混合所有制改革，政府和社会资本合作(PPP)模式，国有资本以多种方式入股非国有企业，优先股和国家特殊管理股，员工持股等。另根据各地政府的实践情况，地方国企与央企混改往往也被视为混改合作形式之一。具体到国企混改的操作模式，以天津市为例，仍主要是增资或股权转让。企业可以参考以下因素，在“增资”和“股权转让”两种模式中选择适宜自身的操作模式：

(一) 资金受益方及资本需求量不同

“股权转让”模式下，支付的价款归原股东所有，与混改企业无关，而“增资”模式下，资金注入企业，用于公司未来的经营发展需要，选定股东还是目标企业作为资金受益方，直接决定了是选用“增资”还是“股权转让”的模式进行混改。此外，企业还需要根据资金需求量来判断适宜的混改方式，对于价值评估较高的企业，如国有股东混改完成后拟失去控股地位，则选用“增资”模式进行混改，投资方显然要比“股权转让”模式下注入的资金更多。

(二) 挂牌所需时间不同

无论是增资还是股权转让均需通过产权交易机构完成，其中股权转让通过产权交易机构网站对外正式披露信息的时间不得少于20个工作日，增资通过产权交易机构网站对外披露信息公开征集投资方，时间不得少于40个工作日。企业可以根据自身的混改进度安排，结合两种操作模式下挂牌时间的不同，选择更适合的混改模式。

(三) 对投资方限制条件的规定不同

根据《企业国有资产交易监督管理办法》之规定，股权转让属于产权转让，原则上不得针对受让方设置资格条件，确需设置的，不得有明确指向性或违反公平竞争原则。而增资可以对投资方的资格条件、投资金额和持股比例要求、遴选方式等进行设定。

综合以上，鉴于传统的股权转让模式是使股东获益，资金无法沉淀在目标企业，不完全符合目标企业的经营利益，而传统的增资又是使全部资金沉淀于目标企业，股东无法获得收益，导致股东参与混改的积极性不强，为平衡各方利益，故不少天津的大型国企在混改实践中是采取增资及股权转让一并开展的模式，即以增资做主导，投资方在参与增资的同时需受让原股东持有的部分股权。

国有企业混合所有制改革的基本原则

根据《中共中央、国务院关于深化国有企业改革的指导意见》【中发(2015)22号】等相关政策的精神，国企混改应坚持政府引导、市场运作，坚持严格程序、规范操作，坚持因地施策、因业施策、因企施策，不搞“拉郎配”，不搞“全覆盖”，不设时间表，一企一策，成熟一个推进一个。我们注意到，各地政府、国企对于严格程序、规范操作的要求落地情况均较好，但令人遗憾的是，实践中为应对考核任务指标，不乏企业混改时仍然存在“倒排工期”、“拉郎配”等乱象。考虑到国企与其他资本(尤其是非公资本)在治理要求、决策机制等方面本就存在明显区别，如果市场考察时间较短，双方事前未对未来经营的一些核心问题进行充分的探讨、协商、甚至是博弈，就无法最终求同存异，混改也会流于形式，企业混改完成后还容易出现各类不适反应(比如股东打架、员工对抗等)，反而钳制了企业的发展。

国企混改实践中的一些重点及难点问题

国企混改实操过程中的重点其实是始终贯彻两项原则，即杜绝国有资产流失，以及做好职工安置工作。基于此，国企混改有着严格的程序规范，一个完整的国企混改项目在进场挂牌前往往要经历以下环节：

1、可行性研究;

2、混改方案制定;

3、职工债务清理及职工安置方案的制定;

4、社会稳定风险评估;

5、企业资产“清、审、评”(即清产核资、审计、评估);

6、部分企业可能涉及专项审计及离任审计;

7、与意向方谈判并可能进行单向或双向的尽职调查;

8、履行决策审批程序，包括内部决策、股东批准，部分企业还涉及混改方案需报请同级国资委及政府同意后方可实施。

在实操过程中，我们注意到国企混改往往还存在着以下难点问题：

(一) 企业的部分资产难以评估

实践中，一些因历史遗留问题导致产权不清晰的资产无法被有效地纳入评估范围，而因客观情况无法收回的长期债权及无形资产又会存在评估价格高于实际价值，从而出现意向方认为价格不公允，不愿意参与混改的情形，企业在面临这类资产时可以考虑以无偿划转或非公开协议转让的方式将其剥离至其他关联的国有企业，以此保证在国有资产不流失的前提下，可以顺利进行“清、审、评”工作。

(二) 职工债务难以清理

为充分保障职工切身利益不因企业混改受损，部分地区的政府部门发布文件要求企业拖欠职工的债务原则上要在混改时一次付清。而国企的职工债务“重灾区”是社保和公积金两个方面，虽然近些年国企对员工社保和公积金的缴纳均已规范执行，但社保和公积金的追缴时限长期一直存在争议。根据《劳动保障监察条例》之规定：“违反劳动保障法律、法规或者规章的行为在2年内未被劳动保障行政部门发现，也未被举报、投诉的，劳动保障行政部门不再查处”，但《社会保险法》《社会保险费征缴暂行条例》《住房公积金管理条例》等法律、法规并未规定时效限制。尤其是社保还涉及国家及公共利益，管理部门也不敢对追缴时限加以限制，这就导致了国企虽然对社保、公积金的缴纳后期进行了规范管理，但前期的欠费仍然构成职工债务，面临被管理部门稽查，甚至是员工投诉、举报的风险。

虽然社保和公积金问题可以通过补缴予以解决，但因这两项费用存在个人承担部分，不少员工的一次性补缴金额高达数万元，因而多数员工并不同意支付高额的补缴费用，但又不愿意轻易放弃单位承担的费用部分，这就导致了混改过程中职工债务的清理出现僵局。一些国企为了解决这一难题甚至考虑过以一次性经济补偿的方式与员工和解，让员工放弃对社保或公积金的追偿，对该等操作方式企业应杜绝使用，这是因为：社保费用涉及社会统筹，有国家和公共利益牵涉其中，即使员工和企业达成一致不再追究，管理部门一旦发现企业的违法行为也仍负有追缴义务。而既对员工进行了经济补偿，又未摆脱补缴风险，则企业必然会存在国有资产流失之责。

(三) 混改后的职工利益如何保障

鉴于很多非公资本参与了国企混改，为了确保混改完成后职工利益不受严重损害，混改程序要求国企制定职工安置方案并进行社会稳定风险评估。其中，职工安置方案的主要内容包括企业的人员状况及分流安置意见，解除劳动合同职工的经济补偿金支付办法，社会保险关系接续，拖欠职工的工资等债务和企业欠缴的社会保险费处理办法等。职工安置方案应当经职工代表大会或职工大会审议并通过后实施。

除制定职工安置方案外，为切实维护职工的知情权、参与权和监督权，企业的混改方案、财务审计及资产评估结果还需向职工公示，混改方案需提交企业职工代表大会或职工大会审议。

此外，津地区还进一步规定，对于企业混改后丧失国有企业控股地位的，可由混改后的企业出资设立混改企业职工安置风险保障金，用于保障支付混改前职工在混改后解除或终止劳动合同经济补偿金。

而一些职工人数众多的国企也会在与意向方的谈判中要求约定职工保障条款，用以约束投资方未来决策时不损害职工切身利益，比如约定“三年或五年之内留用的职工薪资待遇不低于混改前所在企业的薪资待遇”，“五年内不因非职工原因与职工解除或终止劳动关系”，“直接涉及职工切身利益的规章制度或者重大事项应由职工大会或职工代表大会审议通过”等条款。但这些条款的加入有可能降低意向方的投资意向，故企业需结合自身情况考虑是否参照适用。

(四) 混改完成后如何实现国资的有效监管

鉴于国企混改并不是国有股权的全部出清，但很多国企在混改完成后又是由非公资本控股，故如何对混改后的企业实现国资有效监管就是令国企领导十分困扰的一个问题。我们认为，为解决这一问题，企业有必要在混改初期就慎重地考虑“三会一层”(指股东会、董事会、监事会和高级管理层)的设置问题。

1、国有股权持股比例

在股东会层面，国有股权的占比与国有资本对混改后企业重大事项的决策影响程度息息相关。一般国企混改宜重点关注66.67%、50.01%、33.34%和10%这四个股权比例的节点。

这四个股权比例节点的影响在于，根据公司法等法律法规之规定：(1) 股东会会议做出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过，故国有股权占比高于2/3(即66.67%)基本可以实现对混改后企业的绝对控制。同理，如果混改后国有股权丧失控股地位，其股权比例也不宜低于1/3(即33.34%)，此时国有股权虽然对于混改后企业的普通决议事项难以起到决定性作用，但对于修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议等重大事项，仍然可以实现一票否决;(2) 而国有股权过半数，除非章程另有规定，可对混改后企业普通决议事项(前述重大事项除外)做出决定;(3) 根据公司法之规定，股东会会议分为定期会议和临时会议，代表十分之一以上表决权的股东，提议召开临时会议的，公司应当召开临时会议。同时，该股权比例的股东有权在董事会或监事会不召集和主持的情况下自行召集和主持。虽然10%以上的表决权很少，但对于国有股东而言依然可以对自己认为重要的事宜发起股东会议，为与自身、企业密切相关的问题创造各方讨论的平台，表达自己的意见与看法。如果股权比例再低于10%，则很难再实现对企业的有效监管。

鉴于不少国企混改后国有股权持股比例低于50%，故实践中一些企业曾询问过我们可否以公司章程的形式直接约定国有股东享有“一票否决权”，根据《公司法》第42条之规定：“股东会会议由股东按照出资比例行使表决权;但是，公司章程另有规定的除外”，可见我国法律并未就股东的一票否决权做出明确的禁止性规定。但根据《中共中央、国务院关于深化国有企业改革的指导意见》，股东之间应实行同股同权，切实维护各类股东的合法权益，故如果在章程中直接约定国有股东享有一票否决权可能违背前述指导精神，且不利于引进战略投资者。

2、董事会、监事会席位及高管人员的合理设置

国有股东还可以通过对董事会、监事会席位及高管人员的合理设置起到监督、管理企业的作用，比如可以规定混改后的公司董事会由5人组成，由非公资本股东推荐3人，国有股东推荐2人，对于公司重大决策事项必须经由董事会4/5通过。又比如，可以建立职工董事、职工监事机制，从管理层层面落实对职工的保护。此外，根据《中华全国总工会关于进一步推行职工董事、职工监事制度的意见》，工会主席一般应作为职工董事的候选人，工会副主席一般应作为职工监事的候选人，而工会主席、副主席多为企业混改前的领导人员，对国资监管要求的意识更强，故建立职工董事、职工监事机制也在一定程度上有利于国有股东实现对企业的有效监督、管理。除此之外，国有股东也可以争取高管层级的财务负责人等关键职位，将国资监管渗透在公司管理层的各个方面。

(五) 是否允许意向投资者对混改企业进行尽职调查

尽职调查对于大型规模的企业股权收购、增资而言是必不可少的，但此类做法落实在国企混改中却往往存在争议。这是因为国企混改需要通过产权交易中心来进行，如在挂牌前就允许某些意向方进行尽职调查，则将可能对其他潜在意向方构成不公平，如不允许意向方事前尽职调查，盲目挂牌又可能出现“无人问津”的尴尬局面。实操中，混改的国企多是早已接洽了几个意向方，甚至是基本达成共识的情况下才进场挂牌，这种操作方式是合理的，国有产权交易需通过产权交易机构进行主要是为了杜绝国有资产流失的问题，混改企业在经历了审计、评估、进场一系列的手续后，出现国有资产流失的风险并不高，且意向方先行尽调，混改企业和意向方前期就合作的各项事宜谈清楚，既可以避免企业盲目挂牌，产生大量前期成本，又可以避免双方在完全不了解的情况下贸然合作，故只有允许意向投资者对混改企业进行尽职调查，方可能寻觅到优秀、靠谱的合格投资者。

(六) 重大披露事项说明应包含哪些内容

为避免企业混改后的新老股东对企业混改时遗留下的一些问题未来发生争议，故国企混改还需对企业的一些重大事项予以披露。一般来说，重大披露事项应包括标的企业股权质押及冻结情况，资产抵押、质押、查封情况，权属瑕疵情况，涉诉情况，对外担保及承诺情况，未纳入混改范围的资产剥离情况，其他不确定风险因素等。

国企混改作为当下国企革新的突破口，是大势所趋，能够充分预判混改实施过程中、完成后可能存在的问题，甄别适宜的混改方式，采取对应的有效措施，方能顺利推动企业混改，最终实现国有资本与各种所有制资本的高效融合。

来源:国浩律师事务所

作者王悦 贾逸鸥

图片来源：找项目网

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