一、 国企混改的定义及目标

国有企业混合所有制改革是指国有企业通过产权转让、增资扩股、上市、资产重组、员工持股等方式，引入非公有资本实施混合所有制改革，使国有企业成为法人治理结构更加健全、资本配置效率显著提高、经营更加自主灵活、市场化机制更加完善的现代企业，实现国有资本保值增值。

增资扩股因其既能引进增量资金，又能引入符合企业发展的非公有制资本投资人，在国企混改中广泛应用，本文仅就增资扩股这一常见混改方式分享混改流程，浅析几点法律风险及防范措施。

二、增值扩股的操作流程

根据《中央企业混合所有制改革操作指引》相关规定，增资扩股作为混改方式之一，在遵循公司法规定的增资要求的同时，亦需履行以下操作流程：

1、可行性研究：依据相关政策规定对混改的必要性和可行性进行充分研究，对混改主体的选择及实施混改的社会稳定风险作出评估。

2、制定混改方案：按要求制定混改方案，科学设计混改企业股权结构。

3、履行决策审批程序：结合拟混改企业实际情况，履行企业内部决策、外部审批程序。

4、开展审计评估：选聘符合要求的中介机构开展财务审计、资产评估工作，履行资产评估备案程序。

5、引进非公投资者：通过产权市场等平台引进非公投资者，签署增资协议，要保障社会资本平等参与权，不得有明确指向性或违反公平竞争原则的内容。

6、推进机制改革：完善现代企业制度，健全公司治理体系。

三、增资扩股的几点程序性风险及防范措施

增资扩股作为一种复杂商事法律行为，从可行性研究、投资者遴选直至完成工商变更涉及风险较多，本文仅就几点程序性风险分析如下：

1、未按规定履行公司内部决策程序的风险。

根据《公司法》相关规定，公司增资应由董事会制定增资方案，经股东会2/3以上表决权股东审议通过，且董事会、股东会召开程序应符合法律法规及公司章程规定，如违反前述规定，则可能导致董事会、股东会决议被撤销或不成立，进而可能导致增资失败。

风险防范：严格按照公司章程规定的程序召开董事会、股东会，对增资扩股进行决议。

2、有限责任公司其他股东未放弃优先认缴权，增资行为则可能被认定为无效。

《公司法》第三十四条规定了有限责任公司增资时原股东有优先认缴权，章程另有约定除外，因此在章程未有特别约定情况下，有限责任公司新股东投资入股，需以其他股东放弃优先认缴权为前提。如其他股东未放弃优先认缴权，则可能导致相关决议无效，进而导致增资行为无效。

风险防范：公司法虽规定了有限责任公司股东的优先认缴权，但对于优先认缴权的行使并未明确，因此建议在增资方案经股东会表决通过的同时，积极征询各方股东对优先认缴权的行使意愿，充分言明引入新的投资者的战略意义，取得其他股东明确不行使优先认缴权的书面函件，以规避上述风险。

3、未按规定进场交易的风险。

关于未按规定进场交易对于交易合同效力的影响，近年来判例观点不一，一种观点认为，未按规定进场交易的，其交易行为违反公开、公平、公正的交易原则，应认定交易行为无效((2009)沪高民二(商)终字第22号)；另一种观点则认为，国有资产转让需在规定场所交易的规定属于管理性强制规定，而非效力性强制规定，未进场交易并不必然导致交易合同无效((2016)最高法民申876号)。

风险防范：虽未按规定进场交易对于合同效力的影响裁判观点不一，但该行为违反相关规章，相关责任人可能被追究相关责任，因此依法合规履行交易程序是规避风险的必然要求。

4、交易行为未经主管部门批准的风险。

关于交易行为未经主管部门批准对于交易合同效力的影响，各方观点亦不统一，一种观点认为，未经主管部门批准的转让行为因违法而无效；另一种观点认为，并无法律法规规定未经批准的转让行为就无效，所以主张股权转让因未报国有资产监督管理机构批准而无效，缺乏法律依据((2017)最高法民终734号)。

风险防范：虽交易行为未经主管部门批准对于交易合同效力的影响，各方观点不一，但该行为违反《国有资产法》等法律法规，相关责任人亦可能被追究相关责任，因此履行交易行为报批程序是规避风险的必然要求。

来源:金诺律师事务所

图片来源：找项目网

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