关于国有企业对外转让股权需要公开挂牌交易从法律到部门规章各个层级已有明文规定，公开交易的程序和规则也有国资委32号令操作指引。相反，国有企业受让非国有企业股权(以下只限定讨论受让同一目标公司中的其他非国有股权)是否也是存在一系列严格的交易原则和操作细则呢?国有企业在平衡此类交易原则和成功实现股权受让是否存在不可调和的矛盾?民营企业原本可完全依据《公司法》第71条的规定实现股权退出，但若拟受让方是国有企业，则民营企业是否也应受国有资产评估和核准的程序约束?我们带着以上三个问题进入分析。

 

　　一、国有股东受让非国有股东股权的相关规定

 

　　为规范企业国有资产评估行为，维护国有资产出资人合法权益，促进企业国有产权有序流转，防止国有资产流失，最早的相关规定出现在1991年《国有资产评估管理办法》(91号令)及92年的《国有资产评估管理办法施行细则》，最为明确的规定是2005年国资委《企业国有资产评估管理暂行办法》，除此之外没有更高层级或者更为明确提到“收购非国有单位的资产”操作规则的法律文件了(详见文尾附录)。

 

　　这些规范性文件确立了国有企业收购非国有企业的股权应当进行评估这个基本原则，但是由于文件的效力层级不高以及强制性不明，在实际适用过程中争议层出。我们通过威科先行输入“《企业国有资产评估管理暂行办法》第6条”进行案例检索，查找出33个案例在裁判结论中援引了《企业国有资产评估管理暂行办法》第6条。在这些案例中大多数法院认为，国资委的《企业国有资产评估管理暂行办法》属于部门规章，未经评估的转让合同不能以此认定为无效合同，且最高院在(2013)民申字第2119号案外人执行异议纠纷申请再审案中，明确认为“有关国有资产评估的强制性规定是效力性的还是管理性的，需要通过综合分析来确定。首先，有关强制性规定约束的应当是国有资产占有单位。违反国有资产评估规定的责任应当由国有资产占有单位及其责任人员承担。如果认定合同无效，则非国有单位在无义务的情况下也承担了法律后果。其次，有关强制性规定没有对合同行为本身进行规制，没有规定当事人不得就未经评估的国有资产订立转让合同，更没有规定未经评估、转让合同无效。”

 

　　综上分析，国有股东受让非国有股东股权对内应按照《企业国有资产评估管理暂行办法》进行资产评估。但由于该规定不属于法律、行政法规的强制性规定，对外很难据此认定未经评估的行为即为无效。未经评估所面临的法律后果应该是国有单位相关责任人承担相关行政追责。

 

　　二、国有股东在受让非国有股东股权需要评估的大框架原则下，与非国有股东股权自由流转权，存在冲突。

 

　　非国有股东对外转让股权未获得过半数股东同意时，国有股东可根据《公司法》第71条行使“先序购买权”。“先序购买权”即不同意其向第三人转让股权，先序购买。在国有股东表示先序购买的情况下，国有股东在内部程序中开始面临着资产评估、核准审批等行为规范，但非国有股东并不强制受评估结果的约束，也并不必然需要等待国有股东履行完毕评估程序。此时，两者冲突显现。

 

　　三、在现实冲突下，国有股东和非国有股东的救济策略

 

　　我们认为，国有股东为对内遵照资产评估和核准审批的要求，对外又能保障其先序受让的权利，单单依靠《公司法》第71条是远远不够的(第71条只有原则规定并未操作细则)，国有股东与非国有股东共同组建目标公司或者与非国有股东合作时，建议针对保护国有股东的先序受让权在《公司章程》中做出特别约定。如在公司章程中明确“非国有股东对外转让股权时，需要征得国有股东的同意，如果国有股东表示不同意对外转让而受让的，非国有股东同意以经国资委核准的评估结果为受让对价”。或者《公司章程》明确给予国有股东受让股权的评估、核准审批程序所需时间，保障国有股东的先序受让。

 

　　反之，由于国有企业收购程序的特殊和繁琐，非国有企业股权转让股权经常被动陷入漫长的等待期。从保护非国有股东的利益来说，在《公司章程》没有特殊约定的情况下，非国有股东完全可限期国有股东按照单方报价进行受让。双方没有在期限内达成转让协议的，非国有股东可依据《公司法》第71条第2款的规定视为国有股东同意其对外转让，开始与第三方洽谈股权转让细节。国有股东的“优先购买权”可在与第三方确定股权转让对价等细节后再行征询其是否行使，予以保护。如此，非国有股东在兼顾效率、利益合法下自由流转股权。

 

　　结语

 

　　随着财政部和国资委大力推行的公共政府部门与民营企业合作模式正在全国如火如荼开展，加之存量的众多混合制企业，国有股东和非国有股东合作的终止以股权转让为退出的方式将会越来越多。故国有股东在组建混合制企业时应长远考虑自身的退出机制，以及非国有股东退出时国有股东的“先序购买权”在程序、时间、定价方面能得到切实的制度保护。

 

（文章摘自2016年11月17日《人和人律师事务所》）

图片来源：找项目网

国有企业股权转让 公开挂牌交易