有限责任公司股东优先购买权研究

2017-02-17

　　股东优先购买权是指有限责任公司的股东向股东以外的人转让股权时，经其他股东过半数同意，在同等条件下，其他股东对拟转让股权享有优先购买的权利。优先购买权是法律为股东预先设定的法定权利，作为股权本身的内容及股东享有的现实权益，其不仅是维系有限公司人合性以保障公司顺畅运行的工具，并且涉及其他股东合法权益的保障。因不同法院对优先购买权是形成权亦或是请求权的权利性质认识不一，其在司法实践中的争议主要集中于：优先购买权的具体行使方式、同等条件的认定、股权优先购买权与股权善意取得的关系、转让股东对外转让合同的效力、优先购买权是否不可规避等。

　　2016年12月5日最高法原则通过《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(四)》(征求意见稿)(以下简称“意见稿”)，上述意见稿第四部分对股东优先购买作了更加详细的规定。本文试图围绕意见稿，从股东优先购买权的适用范围、行使方式、转让合同的效力以及存在的问题，分析其在股东优先购买权问题上的释明与局限。

　　一、意见稿对股东优先购买权的释明

　　(一)股东优先购买权的适用范围

　　根据《公司法》第七十一条，股东优先购买权适用于股东向股东以外的人转让股权，并经其他股东过半数同意的情形下。意见稿第二十二条、第二十三条明确在继承(事实行为)、遗赠(单方法律行为)、有限公司股东之间股权转让(双方法律行为)的情形下，其他股东不享有优先购买权，但公司章程另有规定的除外。

　　(二)同等条件的含义及认定

　　第一，根据意见稿第二十四条第一款，同等条件应当综合股权的转让价格、付款方式及期限等确定。第二十四条第二款规定，除公司章程另有规定，不允许股东就部分拟转让股权行使优先购买权，即股权转让的数量亦构成确定同等条件的因素。同等条件在实践中的内涵十分丰富，不仅包括价格、付款方式、付款期限、数量等与转让人收益相关的因素，也可以包括与公司运营相关的因素(诸如经营方针、职工安置等)，另外，《上海市高级人民法院关于审理涉及有限责任公司股东优先购买权案件若干问题的意见》(沪高法民二(2008)1号)第三条规定：“其他股东主张优先购买权的同等条件,是指出让股东与股东以外的第三人之间合同确定的主要转让条件。出让股东与受让人约定的投资、业务合作、债务承担等条件,应认定为主要条件。”上海高院将投资关系、业务合作、债务承担等也纳入同等条件的考虑范畴。笔者认为，从本质而言，作为股东优先购买权基础的“同等条件”，应当是能够直接或间接被抽象为市场一般等价物——即以人民币估值，可以通过市场自由竞争，参与者博弈、价格机制作用等达成的条件。直接因素包括价格、付款方式、付款期限、数量等，间接因素包括公司运营、职工福利等。确定同等条件时应当考虑直接因素，而间接因素是否纳入考虑由法官自由裁量，但人身关系、业务合作、投资关系、债务承担等条件则不应纳入考虑。

　　第二，同等条件的认定存在绝对同等与相对同等之区分，并应视情形具体考虑直接因素与间接因素。绝对同等是指优先权股东受让股权的条件与第三人绝对相同或完全一致，相对同等则认为优先权股东受让股权的条件与第三人大致相同，绝对同等与相对同等在实践中适用的侧重点不一。首先，对于拟出让股东与第三人之间一般意义上的股权转让，应适用绝对同等。即当拟出让股东与第三人的股权转让未做特别约定，适用于一般任何人买卖，则直接因素纳入同等条件的考量范围，优先权股东受让股权的条件应与第三人完全一致。其次，特殊情况下——拟出让股东与第三人的股权转让存在特别约定，应适用相对同等。可具体区分为两种情形：其一，当拟出让股东与第三人之间股权转让的特别约定未对转让对价的产生实质影响，优先权股东虽不能满足该特别约定，但能以金钱计价或其他变通方法实现大致相等的对待给付时，则可视为同等条件;其二，当拟出让股东与第三人之间股权转让的特别约定是结合双方合法利益关系或特别承诺考量所形成，并构成转让对价的实质条件时，认定同等条件应考虑此类间接因素。意见稿第二十四条为统一“同等条件”的司法尺度和裁判标准提供了必要的依据，增强了股东预期，切实保护了公司、股东及其他主体的合法权益[1]。

　　(三)优先购买权行使的方式及其通知

　　意见稿第二十五条明确了转让股东书面通知其他股东的内容和优先购买权的行使期间，细化了优先购买权的行使方式。书面内容包括受让人姓名或名称;转让股权类型、数量、价格、履行期限及方式等。行使期间按以下顺序确定：按公司章程的规定处理;如公司章程没有规定或规定不明，按通知载明的期限为准，但载明期限短于三十日的，为三十日;如果通知未载明期限，则为三十日。

　　(四)拟出让股东反悔权

　　意见稿第二十六条规定了拟转让股东“反悔权”。即拟出让股东有权在其他股东主张优先购买权的情况下放弃转让，但双方已达成股权转让协议或公司章程另有规定的除外。在学理上，此条规定赋予了拟出让股东撤销其股权转让意思表示的权利，保护拟出让股东选择股权受让对象的交易自由，是私法意思自治的体现。在拟出让股东转让股权时，享有优先购买权的股东是否行使优先购买权是尚未确定的，赋予拟出让股东“反悔权”是股权转让自由的要求。否则，其他股东一旦启动优先购买权的程序，拟出让股东就陷入将股权让与不确定的甚至是“有意见”股东的风险之中，这与法律规范提供当事人稳定预期的功能相悖。从另一个角度讲，股权是股东的财产，股东在订立具有法律拘束力的合同之前有自由处分自己财产的权利，是以意见稿规定“双方已达成股权转让协议或公司章程另有规定的除外”。(章程原则上构成股东之间的合意，章程是否真正构成合意依合同解释应分为初始章程与修正章程)。从学理而言，意见稿否认了优先购买权“形成权”的性质，采“请求权说”，并认为放弃转让是“请求权说”下强制缔约义务的豁免。

　　另外，就反悔权的行使方式而言，意见稿第二十六条采“明确表示放弃”之说。鉴于其保护拟出让股东股权转让自由的立法目的，放弃股权转让的“明确表示”应以拟出让股东最低注意义务为准。在实践中，书面通知放弃转让、拒不签订股权转让协议、默示放弃转让等行为均可认定为“明确表示放弃”。根据意见稿第二十六条第二款，拟出让股东也可以在诉讼中明确表示放弃转让。

　　(五)损害优先购买权的合同效力原则上采“有效说”，无效情形具体化。

　　意见稿第二十七条规定了三种损害优先购买权致使股权转让合同无效的情形，对于在其他情形下损害优先购买权的合同的效力则采取回避态度。第二十七条第一款“未履行公司法和司法解释规定的程序”属程序上的兜底条款，第二、三款是拟出让股东采用虚假的转让合同致使合同无效的事由。司法解释第二十七条规定的不同的表现形式，可以分别与《合同法》第五十二条第(二)(三)(五)项规定衔接。笔者认为，意见稿第二十七条规定的三种情形尚属于《合同法》五十二条有关合同无效的事由的解释范围之内，并未超出立法的预期。因此，笔者认为，司法对于损害优先购买权的合同效力原则上采“有效说”，即区分股权转让的负担行为与处分行为，若无效力阻却事由，股权转让合同自成立时生效。对于处于《合同法》五十二条合同无效事由解释范围之内的损害优先购买权的合同行为，司法解释将其类型化，确认合同无效，便于审判实践。司法解释原则上将股权转让合同认定为有效合同，那么因股权转让未排除优先购买权导致事实上无法转让，致使合同无法履行，第三人可请求拟出让股东承担违约责任。如此，利用违约责任而不是缔约过失责任对第三人的进行保护。此外，对于那些未经注意义务，未履行公司法和司法解释规定的程序，甚至恶意串通的第三人，采用缔约过失来保护，以过错与否及程度确定赔偿数额，有助于提高订约人的注意义务，减少道德风险的发生，与无过错的违约责任的保护方式相比，符合利益衡量的要求。

　　二、意见稿关于优先购买权的缺憾

　　(一) 《公司法》第七十一条第一款规定了异议股东强制购买义务(“其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权”)，第二款规定了优先购买权。仅从程序上讲，此处存在明显的疏漏，即对于意图受让股权的其他股东，存在两个受让价格，一是股东转让股权未经半数股东通过时，强制购买的价格1，二即优先购买权的价格2。若价格1高于价格2，则其他股东不会接受价格1，直到价格2的出现。若价格1低于价格2，则，理性的转让股东就会抬高价格，直到价格2出现。对于强制购买的价格1，并不存在一个合理的市场博弈机制，有限公司的股权本身就缺乏竞价的科学方式和公开市场，转让股东甚至可以开出天价，使得不同意的其他股东“知难而退”。那么前置于优先购买权的强制购买义务，这种复杂的程序并没有任何实际的意义。然而，意见稿对此并无回应。

　　(二)对于间接股权转让中优先购买权是否有“穿透效力”并无回应。在目标公司拟出让股东为法人股东时，通过与该法人股东的股东进行交易，收购法人股东本身的股权，进而控制该法人股东，以达到间接获得目标公司相应股权的目的，此时，目标公司的股东在表面上并未发生任何变化，那么其他股东是否可主张优先购买权，即优先购买权是否具有“穿透效力”?上海地王案引发了有关优先购买权是否可以规避的激烈讨论。涉及优先购买权股东、转让股东、第三人三方的利益平衡与价值衡量。在实践中，转让股东可以利用转让持股平台起到间接转让股权的作用;利用代持股协议将自身变为名义股东再将投票权和财产权委托他人;甚至可以与第三人一起将转让价格定得畸高，在转让合同之外寻求其他交易的补偿。不回应优先购买权的“穿透效力”，那么意见稿第二十七条也难以起到其应有用作用。

　　小结：股东优先购买权中的利益平衡

　　股东优先购买权涉及拟出让股东、其他股东、第三人三方的利益，包括拟出让股东处分财产的意志自由，其他股东优先购买权的保护与维护公司人合性的需求，以及第三人交易安全的需求。笔者认为，应当首先尊重拟出让股东的意志，理由在于意思自治是私法的根据，法律不应当扮演强迫交易的角色;其次在其他股东与第三人之间，应当优先保护其他股东，原因在于前者涉及两种利益，一是股权本身即含有的优先购买权的预期，二是有限公司人合性的需求，保护有限公司的人合性不仅在于保护受让股东本身，还在于保护公司其他股东，维护公司正常经营。

　　三、股东优先购买权的现行法规定

　　1、《中华人民共和国公司法》(以下简称《公司法》)：

　　第七十一条　有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。

　　股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权;不购买的，视为同意转让。

　　经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例;协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。

　　公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。

　　第七十二条人民法院依照法律规定的强制执行程序转让股东的股权时，应当通知公司及全体股东，其他股东在同等条件下有优先购买权。其他股东自人民法院通知之日起满二十日不行使优先购买权的，视为放弃优先购买权。

　　2、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(四)》(征求意见稿)：

　　第二十二条(不适用优先购买权的情形)

　　有限责任公司的股东因继承(事实行为)、遗赠(单方法律行为)等原因发生变化时，其他股东主张优先购买该股权的，不予支持，但公司章程另有规定的除外。

　　第二十三条(股东之间转让股权时不得主张优先购买权)

　　有限责任公司的股东之间相互转让其全部或者部分股权，其他股东主张优先购买的，不予支持，但公司章程另有规定的除外。