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投融并购实务
2017-08-10
公司标准的治理结构是这样安排的,股东会上,股东按照所代表股权或者股份的表决权进行投票;董事会上按董事席位一人一票。无论如何设计,私募投资人均无法在董事会或者股东会形成压倒性优势。因此,基金往往要求创立某些可以由他们派驻董事可以在董事会上一票否决的“保留事项”,这是对私募基金最重要的保护。保留事项的范围有多广是私募交易谈判最关键的内容之一。
5、业绩对赌(业绩调整条款、业绩奖惩条款)
业绩对赌机制通过在摩根士丹利与蒙牛的私募交易中使用而名声大噪。根据披露的交易,蒙牛最终赢得了对赌,而太子奶输掉了对赌,永乐电器因为対赌的业绩无法完成被迫转投国美的怀抱。
对赌赌的是企业的业绩,赌注是企业的一小部分股份/股权。对赌无论输赢,投资人都有利可图:投资人如果赢了,投资人的股权比例进一步扩大,有时候甚至达成控股;投资人如果输了,说明企业达到了投资目标,盈利良好,投资人虽然损失了点股份,但剩余股份的股权价值的增值远远大于损失。因此,对赌是投资人锁定投资风险的重要手段,在金融风暴的背景下,越来越多的投资人要求使用对赌。
但是对赌特别容易导致企业心态浮躁,为了完成対赌所设定的指标,不惜用损害企业长期整体价值的方式来争取短期订单,或者过度削减成本。从专业律师角度出发,一般建议企业家对该要求予以婉拒。只有在企业家特别看好企业未来发展时,才能够考虑接受。
6、反稀释
投资人比较害怕的情形是信息不对称导致一轮私募交易价格过高,后期投资的交易价格反而比前期投资低,造成投资人的账面投资价值损失,因此需要触发反稀释措施。
如果后期投资价格高过前期投资价格,投资人的投资增值了,就不会导致反稀释。这个非常类似于某个房地产项目分两期开发,如果第一期业主发现第二期开盘价格比第一期还低,往往要求开发商退还差价或者干脆退房;如果第二期开盘价格比第一期高,首期业主觉得是天经地义的事。私募投资者也有同样的心态。
反稀释的基本方法是“全棘轮”与“加权棘轮”。由于国内企业家不大能理解什么是“加权棘轮”,国内以使用“全棘轮”为主,即由企业家买单,转送点老股给第一轮投资者,以拉平两轮投资人之间的价格落差。
7、强制随售权
强制随售权(Drag Along Right,有翻译作强卖权、拖带权、拉动权或者带领权),是基金为了主导后续交易,需要有强制企业家接受基金后续交易安排的权利,保证小股东说话也算数。具体而言,如果企业在一个约定的期限内没有上市,而又有第三方愿意购买企业的股权,私募股权投资基金有权要求企业家按照基金与第三方谈好的价格和条件,共同向第三方转让股权。
如果有企业整体出售的机会摆在企业面前,基金的本能反应是接受它,二鸟在林不如一鸟在手;但是,企业家往往对企业感情深厚,即使条件优越也不愿意出卖企业。多数创业企业家把企业当作自己孩子,在企业身上寄托了太多的人生理想;而没有张大中与朱礼新那种把企业当猪养的魄力。因此,如果没有强制随售权,基金只有等IPO退出或管理层回购退出,没有办法去主动寻求整体出售公司的商业机会。这个权利是基金必然要求的一个东西,也是私募交易中企业家个人情感上最难接受的东西。
律师忠告:
为了保证把企业当猪卖的时候至少要卖个好价钱,强制随售权需要约定触发条件:比如企业在约定期限内未上市,或者买主给的价格足够好。
8、回赎权
当一切条款均无法保证投资者的获利退出时,特别是投资三五年后企业仍然无望IPO,投资人也找不到可以出售企业股权的机会,投资人会要求启动最终的“核武器”——回赎权,要求企业或者企业股东把投资人的投资全额买回,收回初期的股本投资,并获得一定的收益。
回赎权是最容易导致争议的条款,如果企业经营不善,私募投资款早已用完,无论企业还是企业家都没有财力来回赎股权。很多企业做的是境外私募,筹措出一笔不小的美元更困难。金融危机爆发后,大量基金由于流动性紧张想根据回赎权条款收回投资未果,引发了大量诉讼,我国司法实践倾向于认定这是变相的借贷,不太支持这种条款。
图片来源:找项目网