此前，北京二中院认定北京某律师事务所法律尽职调查失职，给客户造成上亿损失，判令该所3名合伙人赔偿客户800万元，同时全额退还100万元律师费。根据媒体报道，这是国内律师行业迄今为止最高金额的赔偿。该案件既为律师执业风险的防控敲响了警钟，也对律师法律尽调的勤勉尽职义务提出了明确要求。

文：中伦文德厦门分所

一、并购重组的类型——监管型并购与非监管型并购

1、监管型并购重组，简言之，就是并购重组行为涉及监管，需要在相关监管机构履行审批、备案或信息披露程序的并购。监管型并购主要包括：

(1)上市公司重大资产重组-证监会、交易所;包括发行股份购买资产(借壳上市)、现金收购等;

(2)新三板公司重大资产重组-股转公司;

(3)国有企业并购重组-国资主管部门;

(4)涉外并购(走出去、引进来)-发改委、外资、外汇主管部门;

(5)其他涉及监管行业、企业的并购重组-如金融、证券、医疗等;

(6)涉及多重监管的并购重组-上述类型的交叉。

2、非监管型并购重组，排除性概念，即监管型并购重组之外的并购重组，由于在正常市场经济环境下完全受市场调整，也可以称作市场型并购重组。

二、不同类型并购的规则差异及对法律尽调的影响

1、一般情况下，监管型并购重组适用的规则外延比市场型并购更广，同时还需适用复杂的监管规则。

2、监管型的法律尽调更侧重是否符合监管要求，满足监管审批、备案的合规性要求;市场型的法律尽调更侧重于交易目的，锁定及规避交易风险，作为交易决策甚至交易定价的参考。

3、监管型并购虽然在尽调程序及内容上要求较多，但尽调边界相对清晰，同时往往规定其他中介机构(券商、审计、评估)共同介入，律师虽面临监管风险，但整体风险可控性更强;市场型并购，在目前律师并购尽调缺乏明确规范指引的情况下，尽调的内容与边界需要律师根据经验、交易目的、勤勉尽责的原则要求等因素自行确定，如委托方不愿意承担财务顾问、审计、评估等其他中介机构成本，尽管可做免责陈述，但律师受知识结构等因素影响，很难全面、深入地发现目标公司存在的问题与风险。总体来说，律师压力更大、要求更高。

三、商业目的对并购交易及法律尽调的影响

1、影响甚至决定交易方式及结构

(1)取得资质、进入限制行业(包括借壳上市)：一般采取股权并购;

(2)取得核心资产、剥离人员：一般采取资产收购;

(3)原股东、核心人员锁定、资金支持：部分股权收购、增资并购(资金进入目标企业);

(4)取得市场渠道、核心人员，避免对财务影响或对外披露：人员归入加股权激励;

(5)节约税收与成本考量(股权、资产税种税率区别，不同支付方式对税收的影响)。

2、因此，对于法律尽调，商业目的涉及事项也是法律尽调需重点关注事项，法律尽调一方面是合法性的调查，另一方面也是服务于商业目的的调查。

四、法律视野下目标企业关注重点的趋同与总结

尽管存在不同的分类，但从法律关注事项角度分析，作为法律尽职调查对象的目标公司，核心法律事项还是趋同的。这点在证监会监管体系下的上市公司、新三板企业的并购重组法律意见书内容要求上即可看出。

总体来说，对目标企业的法律尽职调查围绕五条主线展开：

1、企业的主体资格与内部治理

(1)主体资格

核查依法设立与经营必备的相关证照，如营业执照、组织机构代码证、税务登记证(三证合一)、开户许可证、外资企业批准证书、社保登记证等。

基本事项，也是核心事项，任何缺失均可能构成实质障碍。

需注意分公司、子公司主体资格核查。

(2)内部治理

通过章程、三会议事规则等文件，核查三会一层设置情况与职权范围、三会会议记录、职能部门与内部管理制度、机构独立情况(是否存在各部门之间的人员与职能混同)。

治理机制健全是首发上市、新三板挂牌审核的核心内容之一，目的在于并保证企业的有效运行，保护股东权益。该审核关注的目的与并购关注的目的一致。但实践中该部分往往需要规范。

执行董事企业的特殊情况，家族企业，企业不同阶段的标准不同，投资者进入后的适当调整，企业文化的改造过程。

此外，注意章程的特殊约定，是否对并购构成实质性障碍，如股东会一致通过设置、董事更换的限制性规定、黄金降落伞安排等等。

2、企业的股权状况

主要核查内容包括：“一静一动”两方面的调查，静-股权的设置(基本情况、质押、查封等权利限制情况，股权代持、股权激励计划与员工持股等)、动-历次增资与股权转让等。

重点关注：股权变动的程序、价格、是否实际支付、是否存在出资不实(抽逃)、非货币资产出资(评估情况)、国有企业股权变动的特殊程序要求(审批、评估、进场交易、国有资产登记等)。

3、企业的业务

主要核查内容包括：主营业务情况、业务变化情况、业务资质、同业竞争、关联交易、重大债权债务等。

重点问题：业务的稳定性、业务资质的取得情况、实际控制人与控股股东的同业竞争、关联交易、重大债权债务对并购重组的影响及限制性规定(如银行贷款合同的限制条款)。

4、企业的资产

核查公司资产是否权属清晰、证件齐备，是否存在权利瑕疵、权属争议纠纷或其他权属不明的情形。

主要核查内容包括：不动产、重要动产、知识产权(专利、商标、著作权、专有技术等)、权利取得与限制情况(尤其关注对价支付情况)、对外投资情况。

重要登记资产，以在登记机关调取的权利登记情况为准，权利证书作为参考。

5、合法合规与诉讼仲裁

(1)公司生产经营的合法合规性(包括工商、税务、环保、产品质量、安全生产、劳动人事、海关、外汇等)，对公司有重要影响的诉讼、仲裁与行政处罚。

(2)公司股东、董事、监事、高级管理人员的合法合规情况，包括主体资格适格性(公务员等特殊身份、公司法规定的任职条件)、是否存在竞业限制情形、个人资信情况等;刑事与行政处罚情况、未了结的诉讼仲裁等。

五、法律尽职调查的基本方法

合理与成熟的尽调方法，既能够促使法律尽调标准化，也能在一定程度上保障尽调质量，合理规避执业风险。

就此，本文总结了几种常用的尽调方法(不包括目标企业提供基础资料)，并对其适用范围，优劣等予以比较。其中，1-6项在并购项目中都会涉及，7-8项不常用。

注：

1、各方法的具体与综合运用;

2、对尽调方法进行记录的方法，以及工作底稿保留。如开展尽调前编制查验计划，做好笔录，录音录像，截图，保存尽调机票、车票等凭证。

来源:第一投行

图片来源：找项目网

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