律师建议：乙公司应与丙公司协调，促使丙公司将药品A、B、C的新药技术和药品生产技术转让给甲公司，甲乙丙三方可就转让《新药证书》和《药品注册批件》(药品批准文号)产生的财产性权益进行合理安排。

　　(作者注：根据2015年11月4日第十二届全国人民代表大会常务委员会第十七次会议审议通过的《关于授权国务院在部分地方开展药品上市许可持有人制度试点和有关问题的决定》，此问题在今后的试点城市或地区不再存在法律障碍。)

 

　　三、药品B存在专利权争议

 

　　乙公司声称拥有三种药品的专利权，律师审查了《发明专利证书》原件，并经过国家知识产权局网站进行了专利搜索核实，确认情况属实，但其中药品B的专利权是通过专利转让合同取得的，系乙公司与原专利权人李某共同所有，律师核查了国家知识产权局发布的专利权转让《手续合格通知书》，确认专利转让合同已经登记而生效。

　　律师通过电话征询李某的意见，李某明确表示不同意乙方单方面转让药品B的专利权。

　　律师建议：在丙公司同意转让三种药品的生产技术前提下，乙公司可首先取得药品B的100%专利权，也可说服专利权共有人李某作为合同一方主体，与甲公司签订《专利转让合同》。

 

　　四、药品C的专利权正在被丁公司侵犯

 

　　药品C是一种仿制的化学原料药，丙公司于2006年4月取得《药品注册批件》和“药品批准文号”，之前2005年已有两家公司获得了“药品批准文号”，其中包括丁公司。2008年乙公司获得专利授权，取得《发明专利证书》，“权利要求书”要求保护的是“一种制备工艺方法”。

　　律师在审查三种药品市场信息时，发现丁公司的相同产品在特定区域销售份额很高，已经影响到药品C作为本次收购标的物的价值。乙公司和丙公司的技术人员对丁公司的药品样本进行了分析研究，高度怀疑丁公司正在侵犯乙公司的专利权，但无法取得直接证据证明其侵权行为。

　　律师建议：乙公司应首先解决药品C的专利侵权问题，可以通过“反向工程”破译对方的生产工艺;或从丁公司的上下游客户处了解丁公司的生产工艺信息;或到国家药监局注册司调取丁公司2005年前提交的药品注册申请材料，特别是原料药生产工艺的研究资料及文献资料，药品生产企业提交药品注册申请材料不视为“公开”而失去新颖性。

　　但是，乙公司应当充分了解调查取证的“二难境地”：如果两公司生产工艺不相同，则证明丁公司没有侵犯乙公司的专利权;如果两公司生产工艺相同，丁公司则可以因申报材料早于专利申请而获得“在先使用权”，即符合《专利权》第69条规定，在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的，不视为侵犯专利权。

　　所以，如果乙公司不能确定丁公司是否构成侵权，又无法与丁公司有效竞争而影响了药品C的市场价值，甲公司则应当考虑放弃收购此品种。

 

　　【结语】

 

　　本案中，甲乙双方都对并购项目的成功寄予很大希望，甲公司已经做好配套生产的安排，包括扩建厂房和申请新版GMP认证，乙公司则希望整体并入甲公司以求更好发展，并购项目也得到了当地政府和药监部门的认同和支持。

　　然而，尽职调查工作却清晰地揭示了其中非常严重的法律障碍和法律风险，律师对目标公司的资质、并购交易的合法性、药品专利的法律状态和药品技术的归属等关键问题进行了严格细致的审查，及时提出了应对策略和法律建议，从而避免了甲公司因盲目推进该项目而遭受更大损失，并购项目也因乙公司与丙公司的法律纠纷而终止。

图片来源：找项目网