国有控股混合所有制企业员工持股，是党的十八届三中全会以来新一轮国企改革的重要内容之一。在国有企业混合所有制改革过程中开展员工持股，有利于建立和完善员工与企业的利益共享机制，改善公司治理水平，激发员工的积极性和创造性，提高员工的凝聚力和企业竞争力。笔者结合经办的国家电网福建省公司混改项目经验，为进一步较为全面地探索和提炼国有企业混合所有制改革过程中开展员工持股试点的法律实务，特撰写本文。

第一节 前 言

一、国企员工持股制度的历史进程

我国国有企业员工持股制度最早可以追溯至20世纪80年代末90年代初产生的内部职工股，当时企业正处于转化经营机制，进行股份制改造试点时期，我国也正在由计划经济向市场经济转型。1992年5月15日，国家体改委、国家计委、财政部、中国人民银行、国务院生产办公室联合发布《股份制企业试点办法》，国家体改委同时发布《股份有限公司规范意见》，这两份文件是关于内部职工股最早的国家规定。

后来随着国企产权制度改革，又产生了公司职工股、工会代持股、职工持股会等制度。不过这些制度受限于当时国情，在设计上存在先天缺陷和不足，随着公司法、证券法等法律法规不断地健全完善，其暴露出的弊端、问题越来越突出，不再适应市场经济发展，逐渐被清理和废止。

2008年9月16日，国务院国有资产监督管理委员会发布《关于规范国有企业职工持股、投资的意见》(国资发改革〔2008〕139号)，首次对规范国有企业员工持股进行较全面的统一规定。

2013年11月12日，党的十八届三中全会通过《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》，明确“允许混合所有制经济实行企业员工持股，形成资本所有者和劳动者利益共同体”。

2015年8月24日，中共中央、国务院发布《关于深化国有企业改革的指导意见》(中发〔2015〕22号)，提出“探索实行混合所有制企业员工持股”。

2015年9月23日，国务院发布《关于国有企业发展混合所有制经济的意见》(国发〔2015〕54号)，提出“坚持激励和约束相结合的原则，通过试点稳妥推进员工持股”。

2016年3月1日，财政部、科技部、国资委联合发布《关于印发<国有科技型企业股权和分红激励暂行办法>的通知》(财资〔2016〕4号)。

2016年8月2日，国务院国有资产监督管理委员会、财政部、中国证券监督管理委员会联合发布《关于国有控股混合所有制企业开展员工持股试点的意见》(国资发改革〔2016〕133号)，对试点原则、试点企业条件、企业员工入股方式和股权管理作出了规定，并对试点工作实施办法和组织领导提出了具体要求。随后，国务院国资委从中央企业所属子企业中选择10户开展首批试点，各地方也纷纷推出多家国有企业进行试点，新一轮国企员工持股试点正式拉开帷幕。

2019年8月，国务院国有企业改革领导小组办公室印发《关于支持鼓励“双百企业”进一步加大改革创新力度有关事项的通知》(国资改办〔2019〕302号)。“双百企业”可以综合运用国有控股上市公司股权激励、国有科技型企业股权和分红激励、国有控股混合所有制企业员工持股等中长期激励政策，不受试点名额限制。

二、相关法律法规及部分地方政策名称汇编

●《中华人民共和国证券法》

●《国务院国有企业改革领导小组办公室关于支持鼓励“双百企业”进一步加大改革创新力度有关事项的通知》(国资改办〔2019〕302号)

●《国务院关于印发改革国有资本授权经营体制方案的通知》(国发〔2019〕9号)

●《国务院国资委关于印发<国务院国资委授权放权清单(2019年版)>的通知》(国资发改革〔2019〕52号)

●《财政部、科技部、国资委关于扩大国有科技型企业股权和分红激励暂行办法实施范围等有关事项的通知》(财资〔2018〕54号)

●《国务院国有资产监督管理委员会、财政部、中国证券监督管理委员会关于印发<关于国有控股混合所有制企业开展员工持股试点的意见>的通知》(国资发改革〔2016〕133号)

●《财政部、科技部、国资委关于印发<国有科技型企业股权和分红激励暂行办法>的通知》(财资〔2016〕4号)

●《中共中央、国务院关于深化国有企业改革的指导意见》(中发〔2015〕22号)

●《国务院关于国有企业发展混合所有制经济的意见》(国发〔2015〕54号)

●《国务院国有资产监督管理委员会关于实施<关于规范国有企业职工持股、投资的意见>有关问题的通知》(国资发改革〔2009〕49号)

●《国务院国有资产监督管理委员会关于规范国有企业职工持股、投资的意见》(国资发改革〔2008〕139号)

●《上市公司股权激励管理办法》(中国证券监督管理委员会令第148号)

●《中国证券监督管理委员会公告〔2018〕17号――关于试点创新企业实施员工持股计划和期权激励的指引》

●《中国证券监督管理委员会公告〔2014〕33号――关于上市公司实施员工持股计划试点的指导意见》

●《中国证监会关于职工持股会及工会能否作为上市公司股东的复函》(法律部[2000]24号)

●《中国证券监督管理委员会关于申请公开发行股票有关问题的审核要求》

●《国家工商行政管理局关于工会所办企业如何核定经济性质问题的答复》(工商企字〔2000〕第298号)

●《国务院对<外经贸股份有限公司内部职工持股试点暂行办法>的批复》(国函〔1994〕54号)

●《国家经济体制改革委员会关于立即停止审批定向募集股份有限公司并重申停止审批和发行内部职工股的通知》(体改(94)33号)

●《国务院办公厅转发国家体改委等部门关于立即制止发行内部职工股不规范做法意见的紧急通知》

●《国务院办公厅关于执行<股份有限公司规范意见>的通知》(国办发<1993>27号)

●《国家体改委关于印发<定向募集股份有限公司内部职工持股管理规定>的通知》(体改生〔1993〕114号)

●《福建省国资委、福建省财政厅、福建证监局关于印发<福建省国有控股混合所有制企业开展员工持股试点的管理办法>的通知》(闽国资改发〔2017〕46号)

●《北京市人民政府国有资产监督管理委员会关于印发<关于市属国有控股混合所有制企业开展员工持股试点的实施办法>的通知》(京国资发〔2016〕21号)

●《上海市国资委、上海市财政局、上海市金融办、上海证监局关于印发<关于本市地方国有控股混合所有制企业员工持股首批试点工作实施方案>的通知》(沪国资委改革〔2017〕18号)

●《厦门市人民政府国有资产监督管理委员会、厦门市财政局、中国证券监督管理委员会厦门监管局关于印发<厦门市国有控股混合所有制企业开展员工持股试点实施办法>的通知》(厦国资产〔2017〕192号)

第二节 一般操作流程

目前国有企业开展员工持股仍在试点、探索阶段，国家尚未出台统一的工作流程指引，不过各地纷纷按照《关于国有控股混合所有制企业开展员工持股试点的意见》等文件要求已经出台有关实施办法、实施方案或管理办法等政策文件。下文根据中央及地方政策文件，结合试点企业做法，对目前混改企业开展员工持股的一般工作流程进行梳理、归纳。

一、操作流程示意图

二、操作流程

第一步 试点企业申报

符合条件的拟开展员工持股试点的企业，应深入分析实施员工持股的必要性和可行性，准备申请材料，按出资管理关系逐级申报。地方国有企业由省级人民政府国有资产监督管理机构协调有关部门，在审核申报材料的基础上确定。中央企业所属子企业由国有股东单位在审核有关申报材料的基础上，报履行出资人职责的机构确定。

需要注意，“双百企业”开展国有控股混合所有制企业员工持股，不受试点名额限制。

第二步 制定员工持股方案

进入试点名单后，试点企业按照有关规定制定员工持股方案。有些地区要求在试点企业申报阶段提供员工持股方案草案，进入试点名单后进一步细化完善方案。

第三步 开展审计评估

试点企业应按照审计评估工作相关要求，开展财务审计和资产评估，并履行备案或核准程序。

第四步 履行职工民主程序

试点企业应通过职工代表大会等形式充分听取企业职工对员工持股方案的意见。试点企业应将持股员工范围、持股比例、入股价格、股权流转、中介机构以及审计评估等重要信息在本企业内部充分披露，切实保障员工的知情权和监督权。

第五步 社会稳定风险评估

在以适当方式向员工充分提示持股风险的基础上，试点企业应对实施员工持股的风险进行评估，制定应对预案。

第六步 合法性合规性审核

试点企业应当委托企业法律顾问或者聘请律师事务所对员工持股出具法律意见书，企业法务部门应当对法律意见书进行审核，确保员工持股方案及操作过程符合法律法规的相关规定。

第七步 履行决策程序

试点企业应当将员工持股方案及相关事项、材料作为公司重大决策事项，按照试点企业章程规定，经董事会审议后，提交股东(大)会审议通过后方可实施。

第八步 备案报送

完成内部决策程序后，试点企业应当将员工持股方案及相关材料逐级报备。地方试点企业报履行出资人职责的机构备案，同时抄报省级人民政府国有资产监督管理机构;中央试点企业报履行出资人职责的机构备案。

第九步 办理产权交割

试点企业正式实施员工持股方案，办理产权变更及工商变更登记手续。如果混合所有制改革和员工持股同步开展，可以同步完成变更。

第三节 注意事项

一、适用情形

《财政部、科技部、国资委发布关于印发<国有科技型企业股权和分红激励暂行办法>的通知》(财资〔2016〕4号)和《国务院国有资产监督管理委员会、财政部、中国证券监督管理委员会关于印发<国有控股混合所有制企业开展员工持股试点的意见>的通知》(国资发改革〔2016〕133号)是目前非上市国有企业特别是中央国有企业开展员工持股主要适用的依据。通过比对，可以发现财资〔2016〕4号文和国资发改革〔2016〕133号文在适用情形上存在很大差异。

二、注意事项

目前，多数国有企业特别是中央国有企业开展员工持股是适用国资发改革〔2016〕133号文，各地制定本地所属国有企业开展员工持股试点相应的实施办法、实施方案或管理办法等也是按照国资发改革〔2016〕133号文有关要求。下文根据国资发改革〔2016〕133号文，梳理非上市国有企业开展员工持股试点过程需注意事项。

(一)企业员工入股

(二)企业员工股权管理

第四节 重点法律问题

一、进场交易问题

国资发改革〔2016〕133号文要求，试点应当坚持增量引入，利益绑定原则。主要采取增资扩股、出资新设方式开展员工持股，并保证国有资本处于控股地位。而按照《企业国有资产交易监督管理办法》规定，除特定情形可以采取非公开协议方式进行增资外，国有企业增资扩股原则上通过产权交易市场公开进行。那么，以增资扩股方式开展员工持股是否需要通过产权交易市场公开进行?国资发改革〔2016〕133号文以及财资〔2016〕4号文均未作出明确规定，各地出台的相关政策也几乎未提及该问题。不过，上海市国资委、市财政局、市金融办、上海证监局联合印发的《关于本市地方国有控股混合所有制企业员工持股首批试点工作实施方案》明确规定“非上市公司以增资扩股方式实施员工持股可不进场交易”。笔者亦认为可以不进场交易，主要理由如下：

(一)从主观上，开展员工持股与要求进场交易的出发点不同。《企业国有资产交易监督管理办法》要求国有企业增资扩股需进场交易是为了面向社会不特定对象，通过市场竞价、竞争性谈判、综合评议等方式遴选最切合企业发展、最有利于国有资产保值增值的投资者，保障交易公开公平公正，防止暗箱操作、利益输送，从而造成国有资产损失。而开展员工持股是为了吸引、激励、保留内部企业员工，激发员工的积极性和创造性，让员工与企业共享改革发展成果，共担市场竞争风险，同时优化国有企业产权结构，完善市场化法人治理制度。

(二)从客观上，开展员工持股并非采用竞价、竞争性谈判、综合评议等方式遴选投资者，不具备进场交易的条件和可能。按照《企业国有资产交易监督管理办法》规定，进场交易是采用竞价、竞争性谈判、综合评议等方式遴选投资者。但是，如前述，开展员工持股的适用情形特殊，投资者只能是特定范围内、符合特定条件的企业内部员工，而并非面向社会的不特定对象。

二、预留股问题

预留股是指企业预留出一部分股权，作为激励企业核心人才和吸引未来新进人才的一种激励方式。目前设置预留股仍处于探索阶段，国资发改革〔2016〕133号文只是规定“企业可采取适当方式预留部分股权，用于新引进人才”，除此之外，国务院国资委尚未针对预留股的设置条件、具体操作等事宜出台相关政策或指导性文件。下文基于对国资发改革〔2016〕133号文的理解，结合目前试点实践，对预留股主要涉及的法律问题进行探索。

(一)预留股代持主体

有限责任公司股权激励中设置的预留股一般由大股东或者持股平台代持。根据国有控股企业的特殊性，如果由大股东即国有股东代持，则未来实施激励时，国有控股股东应当以股权转让方式将代持股权转让给认购员工。但是按照《企业国有资产交易监督管理办法》规定，国有企业产权转让原则上应当进场公开交易，并采用披露的竞价方式，主要遵循价高者得原则确定受让方。这种情形下，未来交易程序繁琐，可操作性不大，因此不建议采用。

目前试点工作中多数采用持股平台代持的方式。持股平台代持是指由持股平台(一般是有限公司或合伙企业)筹集资金，认购预留股份额，未来符合条件的员工需要认购持股时，再与持股平台进行交易的模式。如有员工因离职、退休等原因需要转让股权，由持股平台出资认购，公司股权流回持股平台作为预留股。这种方式简化了交易结构，增强了员工股权的流动性，同时不需要与原国有股东进行交易，不需要方案报批等繁琐的国有产权交易程序。

(二)预留股比例

对于国有控股非上市公司，国资发改革〔2016〕133号文对员工持股比例限定两个条件：一是总量原则上不高于公司总股本的30%，二是员工持股比例原则上不高于公司股本的1%。预留股在员工持股总量范围内，也应当同时满足上述两个条件。

对于国有控股上市公司，国资发改革〔2016〕133号文规定“国有控股上市公司员工持股比例按证券监管有关规定确定”。《上市公司股权激励管理办法》第14条规定“上市公司全部在有效期内的股权激励计划所涉及的标的股票总数累计不得超过公司股本总额的10%”、第十五条规定“预留比例不得超过本次股权激励计划拟授予权益数量的20%”。依上述规定，上市公司预留股比例不得超过公司股本总额的2%。同时，第14条还规定“非经股东大会特别决议批准，任何一名激励对象通过全部在有效期内的股权激励计划获授的本公司股票，累计不得超过公司股本总额的1%”。

(三)预留股出资

《公司法》第28条规定：“股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。”依上述规定，预留股对应的注册资本应当由持股平台缴纳，而持股平台出资款一般由员工按其持股比例缴纳，未来符合条件的员工需要认购持股时，与持股平台交易，支付相应股权转让款。由于国资发改革〔2016〕133号文并未限定员工出资时间，因此实践中很多试点企业采用认缴制，由持股平台认缴预留股份额，通过章程规定较长的实缴时间，未来员工认购时，由认购员工直接支付注册出资款。这样可以减轻员工的资金压力，以免影响员工的积极性。

(四)预留股权利义务

“谁出资、谁享有、谁承担”，持股平台作为工商登记股东，从法律效力上，应当是预留股对应股东权利和义务的主体。但是，由于预留股和持股平台的特殊性，根据公司意思自治原则，试点企业可以通过章程或协议方式对预留股对应的股东权利和义务进行约定和限制，比如分红权、表决权、出资义务、债务承担义务等。

综上，开展员工持股中设置预留股并非单纯的预留一部分股权，然后未来转让给符合条件的员工即可，其需要充分考虑预留股权设置时的架构问题。

三、持股形式问题

(一)员工持股形式

关于员工持股方式，国资发改革〔2016〕133号文规定：“持股员工可以个人名义直接持股，也可通过公司制企业、合伙制企业、资产管理计划等持股平台持有股权。” 下面对持股形式进行比较分析：

1、直接持股和间接持股比较。

员工直接持股的操作程序简便，也只是征收员工个人所得税，但是实践中，大多数试点企业还是搭建持股平台，员工间接持股。与直接持股相比，搭建持股平台具有很多优势，主要有下列几点：

(1)公司股权结构稳定。

国资发改革〔2016〕133号文对员工股权管理要求动态调整，如果持股人员或持股比例发生变化，只需要在持股平台上变更，而主体公司的股东和股权均不受影响，有利于保持主体公司股权结构稳定。特别是持股员工人数较多的情况，如果员工直接持股，则需要经常办理主体公司股东工商变更手续，程序繁琐，周期也长。

(2)增加股东人数。

按照《公司法》规定，有限公司股东上限人数是50人，股份有限公司发起人上限人数是200人。搭建持股平台，可以有效解决这个人数限制问题，增加股东人数。比如，在有限公司上面搭建一个有限公司作为持股平台，则股东人数最多可以99人。

(3)方便公司治理。

如果员工直接持股，每次主体公司股东会需要通知全部股东参加，董事也需要全部股东投票选出，大大降低会议召开和决策效率。

(4)确保公司控制权不会分散。

如果员工直接持股，将造成股权分散，不利于企业的集中决策和管理。而搭建持股平台，比如有限合伙，把员工设定为有限合伙人，不参与企业的经营管理和决策，只是通过平台间接享有公司分红等，而平台管理机构作为普通合伙人，行使持股平台所持公司股权的表决权，这样既可以让员工共享公司收益，实现股权激励的目的，又可以保证公司控制权不会分散。

2、公司制、合伙制、资产管理计划三种持股平台比较。

(二)持股平台设置

有限合伙企业是当前试点企业搭建持股平台的主流模式，下文以有限合伙企业为例进一步探讨持股平台问题。

有限合伙企业的合伙人包括有限合伙人和普通合伙人。搭建持股平台时，持股员工全部担任有限合伙人，不执行合伙事务，不得对外代表有限合伙企业，以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任。普通合伙人一般由公司董高个人或者管理公司担任。由于普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任，而有限责任公司股东以其认缴出资额为限承担有限责任，为降低这个风险，可以设立一家由主体公司董高组建的有限责任公司作为管理公司，担任普通合伙人，执行合伙事务。

按照《合伙企业法》规定，有限合伙企业的合伙人上限人数为50人，至少应当有1个普通合伙人。如果持股员工人数超过50人，可以设立多个有限合伙企业，搭建多个持股平台，并且由管理公司在每个有限合伙企业中均担任普通合伙人。根据有限合伙企业层级，持股平台架构包括单层架构和双层架构两种模式。

四、员工股权管理问题

设立持股平台的主要目的是统一管理员工所持股权，代为行使股东权利，维护股东合法权益。员工股权管理即为持股平台管理。

(一)管理主体及职权

国资发改革〔2016〕133号文规定：“员工所持股权一般应通过持股人会议等形式选出代表或设立相应机构进行管理。该股权代表或机构应制定管理规则，代表持股员工行使股东权利，维护持股员工合法权益。”

首先，有限合伙企业的权力机构是合伙人会议或合伙人大会，作为持股平台，行使的职权主要包括：推选、决定企业负责人;审议和修订员工持股管理规则;审议收益分配方案、年度财务结算报告;决定合伙人的入伙、退伙及除名;修改合伙协议;决定合伙企业变更、解散、清算等。

其次，有限合伙企业由普通合伙人执行事务，主要包括：召集合伙人会议，向合伙人会议报告工作;执行合伙人会议的决定;制定员工持股管理规则;制定收益分配方案;主持日常事务工作等。

(二)管理制度体系

员工持股管理制度体系包括制度及配套文书两部分。制度包括员工持股实施方案、员工持股管理规则、章程等。配套文书包括员工持股协议、合伙协议、股东协议、保密协议、承诺书等。

(三)以岗定股，动态调整机制

国资发改革〔2016〕133号文规定：“坚持以岗定股，动态调整原则。员工持股要体现爱岗敬业的导向，与岗位和业绩紧密挂钩，支持关键技术岗位、管理岗位和业务岗位人员持股。建立健全股权内部流转和退出机制，避免持股固化僵化。”股权动态调整机制既能激励员工积极性，又能起到约束效果。试点企业在建立员工持股比例确定机制时应当以岗位职能和绩效考核为基础，兼顾内部公平性和市场竞争性原则。

1、岗位股权。

试点企业可以根据岗位职能、业务类型、贡献度等因素对每个岗位价值及其对企业的重要性进行科学评估，分级制定岗位持股系数和持股份额，支持关键岗位人员持股，还可以进一步根据员工的知识、工作经验、历史业绩等因素在等级的基础上套入不同档，鼓励员工提高自身素质和工作能力。

2、绩效股权。

试点企业可以通过对员工的行为表现、工作态度和工作业绩以及综合素质的全面检测考核、分析和评价，在岗位股权的基础上，制定绩效股权机制，激励员工为实现包括员工个人目标在内的组织目标而奋斗。根据部门和职责的不同，绩效考核方式应进行相应的设置，不能单纯以收益作为考核指标，注重内部公平性。

3、动态调整。

在建立员工持股比例确定机制时，试点企业还应当建立股权内部流转和动态调整机制，针对员工因离职退股、因岗位变动调整持股比例、新引进人才持股等不同情形，明确股权流转的去向、来源以及股权确定原则。持股平台也可通过预留股再分配、回购出资份额等方式，实现股权动态调整。

五、非试点企业员工参与问题

国资发改革〔2016〕133号文对入股员工要求“与本公司签订了劳动合同”，将非试点企业员工排除在外。那么，试点企业的上级企业、下级企业或者平级企业员工是否也可以参与本企业员工持股?即“上持下”“下持上”及“左持右”问题。

国资发改革〔2016〕133号文对该问题并未明确规定。国务院国有资产监督管理委员会于2008年9月16日发布的《关于规范国有企业职工持股、投资的意见》(国资发改革〔2008〕139号)规定：“职工入股原则限于持有本企业股权。国有企业集团公司及其各级子企业改制，经国资监管机构或集团公司批准，职工可投资参与本企业改制，确有必要的，也可持有上一级改制企业股权，但不得直接或间接持有本企业所出资各级子企业、参股企业及本集团公司所出资其他企业股权。科研、设计、高新技术企业科技人员确因特殊情况需要持有子企业股权的，须经同级国资监管机构批准，且不得作为该子企业的国有股东代表。”2019年，国务院国有企业改革领导小组办公室印发的《关于支持鼓励“双百企业”进一步加大改革创新力度有关事项的通知》也规定：“根据《关于规范国有企业职工持股、投资的意见》(国资发改革〔2008〕139号)有关精神，‘双百企业’及所出资企业属于科研、设计、高新技术企业的，其科技人员确因特殊情况需要持有子企业股权的，可以报经集团公司批准后实施，并报同级国有资产监管机构事后备案。”

可见，下级企业员工可以参与本企业持股，但是平级企业员工不可以参与本企业持股，上级企业除科研、设计、高新技术企业科技人员外也不得参与本企业持股。从试点情况看，部分试点企业已经将下属子公司的员工纳入入股员工范围。事实上，有些子公司员工对母公司业绩作出贡献，对母公司发展战略也具有重要作用，允许其参与持股，能够起到很好的激励效果。

六、持股人数问题

国资发改革〔2016〕133号文对持股员工人数没有限制。按照旧《证券法》规定，在未经批准的情况下，向特定对象发行证券累计超过200人构成非法公开发行。依该条规定，如果持股员工人数过多，导致主体公司股东穿透计算后超过200人，则可能面临与《证券法》要求不符的困境，并且会对公司后续上市造成实质性障碍。好在自2020年3月1日起施行的新《证券法》解决了该问题，按照规定，在未经批准的情况下，向特定对象发行证券累计超过200人构成非法公开发行，但依法实施员工持股计划的员工人数不计算在内。因此，现在“200人”不再构成员工持股人数的限制。

来源:国企混改录

图片来源：找项目网

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